خارج اصول فقه (جلسه86) دوشنبه 1400/12/16

اعوذ بالله من الشیطان الرجیم، بسم الله الرحمن الرحیم و الحمد لله رب العالمین و صلی الله علی سیدنا رسول الله و آله الطیبین الطاهرین المعصومین و اللعنة الدائمة علی اعدائهم اجمعین

اللهم وفقنا و جمیع المشتغلین و ارحمنا برحمتک یا ارحم الراحمین

عرض شد در مبحث دهم که آخرین مبحث این بحث تعارض پیش مرحوم نائینی است ایشان متعرض ترتیب مرجحات شدند و اولا قبول نکردند که تعدی از مرجحات منصوصه بشود و بعدش هم مرجحات را تقسیم بندی کردند. سعی کردند بگویند بعضی از مرجحات بر بعضی مقدم است و دو روز مطالب ایشان گذشت و دیگه احتیاج به تکرار ندارد.

آن وقت در ذیل این مبحث دهم عده ای از تنبیهات را متعرض شدند. تنبیه دوم ایشان راجع به شهرت است که الان بحث خود ما هم در شهرت است. ایشان می فرمایند در بحث حجیت ظن اقسام شهرت گذشت، لکن عرض کردیم آن وقت ایشان می گوید این جا تکرار می کنیم برای این که فوائدی دارد. عرض کردیم آنی که در بحث ظن گذشت بحث اقسام شهرت بود و این که شهرت روایی از مرجحات است، شهرت عملی از مقومات حجیت است و شهرت فتوائی هم حجیت ندارد، این بحثی بود که گذشت، ایشان می گوید این جا اعاده می کنیم، این اعاده نیست، ایشان این جا بحث ترجیح را مطرح می کند، ترجیح غیر از حجیت است.

علی ای حال ایشان دو مرتبه آن بحث را، ظاهرا اعاده بحث به لحاظ نکته ترجیح باشد که شهرت عملی و شهرت فتوائی مرجح باشند یا نه.

به هر حال طبق قاعده خودمان، البته عرض کردیم و مطالب گذشت و توضیحاتش روشن شد و اجمالا عرض کردیم، فقط در عبارت می خوانم، حالا خارجا متعرض نشویم.

اما شهرت روائی ایشان نوشته که شهرت روایت و تدوینها فی کتب الاحادیث، البته عرض کردیم روایت عمر ابن حنظله ناظر به شهرت روائی است لکن دیگه نمی خواهد کتب، ولو اصحاب نقل کرده باشند چون در آن زمان عده زیادی چه اصحاب و چه غیر اصحاب از امام صادق، از امام باقر و مخصوصا در کتب بالخصوص از امیرالمومنین خیلی نقل کردند و عرض کردیم راجع به امیرالمومنین اصولا صحبت های زیادی بوده نه این که و به ایشان کتاب هایی در همان وقت نسبت دادند به امیرالمومنین، صحیفة علیٍ، کتاب علیٍ

یکی از حضار: قضاوت؟

آیت الله مددی: قضاوت ها که جای خودش، قضاوت هایی به ایشان.

یکی از حضار: القضایا و السنن

آیت الله مددی: القضایا و السنن الاحکام به ایشان نسبت دادند یا به شاگردان ایشان.

به هر حال این بحث ها گذشت، نوشتارها و از همان اوائل روی این مبحث امیرالمومنین روی این قسمتش زیاد کار شده، یعنی هم مثبتا و هم منفیا، هر دو طرفش، فرض کنید در کتاب بخاری، هی می گوید و امیرالمومنین شما مطلبی دارید؟ می گوید نه، آن که خداوند فهم به انسان داده و آنچه در غلاف  شمشیر است، یک ورقه کوچکی بوده، دو سه تا عبارت است یعنی سعی شده آن کتاب علیٍ را به این مختصر حل بکند، همه این ها نکته اش آن بوده که عرض کردم شهرت پیدا کرده.

یکی از حضار: بخشی از عبارت را بفرمایید.

آیت الله مددی: قلت لعلیٍ علیه السلام إلا ما کان

یکی از حضار: در بخاری است؟

آیت الله مددی: بله در بخاری است، به عنوان عندک صحیفة، کلمه صحیفه را ببینید.

خب عده ای از علمای ما روایات صحیفه علی را جمع کردند و آوردند، عبارات بخاری هم موجود است. سه تا مطلب کوچک و مختصر در آنجا به امیرالمومنین نسبت داده شده و عرض کردیم راجع به امیرالمومنین صحبت زیاد است. هم نوشتار های ایشان و هم نامه هایی که ایشان نوشتند و هم روایاتی که از ایشان نقل شده، هم احکامی که ایشان به عنوان قضاوت انجام دادند و از همان اول عده ای سعی در مناقشه و این که آیا این ثابت هست، ثابت نیست، این چجوری است؟ این درست است یا درست نیست؟ اصولا شیعیان امیرالمومنین به ایشان دروغ نسبت دادند و إلی آخره، خیلی بحث است، انصافا اگر انسان بخواهد آنها را جمع بکند خود همین روایات مربوطه دو سه جلد کتاب می شود اگر بخواهد انسان چون خیلی مختلف نقل شده و خیلی کم و زیاد شده، اضافات شده و مخصوصا اگر بنا بشود ادامه بدهیم مثل کتاب سکونی، مثل کتاب وهب ابن وهب ابوالبختری، خیلی نوشته های بسیار زیادی منصوب به امیرالمومنین سلام الله علیه است و حتی این روایت را به هم به امام صادق نسبت دادند، شیخ در عده آورده و مصدرش را سابقا عرض کردیم که اگر شما مطلبی برایتان پیش آمد و حکمش به شما از ما نرسیده فانظروا إلی ما رووا عن علیٍ، حضرت در آن جا دارد، إلی آخره، این موارد زیاد است که هم این ورش مثبتاتش هست و هم منفیاتش است، سالبه اش است، دیگه بخواهیم توضیح بدهیم طول می کشد.

اما این شهرتی را که ظاهرا عمر ابن حنظله در کوفه از امام نقل می کند ظاهرش این است که این بیشتر شهرتی است که در زمان خود امام صادق است، عرض کردیم تعارض در روایت امام سجاد و اینها که نداریم، در روایت امام باقر اگر باشد خیلی کم است، عمده تعارض در کلمات امام صادق است و به خاطر اشتهار نقل. خب در آن عبارت دارد که ششصد تا شیخ، حالا نه این که ششصد تا راوی. و در عبارت دیگری نهصد تا، حالا یا ششصد یا نهصد شیخ در مسجد کوفه می گفتند حدثنی جعفر ابن محمد و عرض کردیم کاملا واضح است هم نوشتار های زیادی در کوفه موجود بود و نوشته بودند که خدمت حضرت رسیدیم این جور فرمودند یا هم روایات لسانی زیاد بود و تعارض هم در حقیقت در میان شیعه بروز و ظهورش از زمان خود امام صادق سلام الله علیه بود. امام سلام الله علیه می فرمایند خذ بما اشتهر بین اصحابک، سوال می کند که آقا اختلافی پیش آمده این طوری است.

پس مورد روایت عمر ابن حنظله لفظ کتب و اینها نیست و لا اشکال فی کونها مرجحة لاحد المتعارضین، این شهرت مرجح است.

بل هی المراد من قوله فالمقبولة فإن المجمع علیه لا ریب فیه، مباحثش مفصل گذشت و ما متعرض شدیم که از فای فإن شروع به بحث کردیم تا آخر لا ریب فیه، احتمالات فراوانی داده شد، چند تا احتمالش رئیسی بود، یکیش این که لا ریب فیه حقیقی است یا اضافی است، مرحوم نائینی اضافی گرفتند. البته بعد به یک معنایی هم حقیقی یعنی اول که بحث اضافی و بعد هم حقیقی لکن به معنای حجت، لکن اگر حقیقی باشد دیگه بحث تعارض نیست. ایشان می خواهد هم حقیقی باشد و هم تعارض باشد، خلاف ظاهر است، تقدم الکلام مرارا و عرض شد که این که ایشان فرمودند که شهرت روائی مراد روایت عمر ابن حنظله است این درست است، اصل این مطلب درست است که مراد شهرت روائی است لکن الکلام فی این که آیا شهرت روائی، منشا حجیت است یا منشا ترجیح است؟ عرض کردیم از این سه قسم حجت مشهور بین این متاخرین اصحاب، نمی خواهم بگویم متقدمین، شهرت روائی جز مرجحات است و کرارا و مرارا عرض شد که در بین اهل سنت شهرت در مقابل شذوذ منشا حجیت است، اصل حجیت است یعنی به این معنا که خبر شاذ اصلا حجت نیست، می خواهد معارض داشته باشد یا نداشته باشد، اصلا حجت نیست و عرض کردیم ظاهر روایت عمر ابن حنظله هم این است.

پس یک شهرت روائی است که ایشان نقل فرمودند، شهرت عملی و شهرت فتوائی را حالا قبل از نقل ایشان توضیح دادیم که شهرت عملی و شهرت فتوائی از مختصات مذهب شیعه است، اهل سنت ندارند، سنی ها ندارند، نه شهرت عملی دارند، بله ممن است شهر عملی را که فتوای زیادی باشد جزء مقویات، جزء شواهد، جزء مقربات، متابعات، البته بیشتر بحث آنها در شواهد و متابعات و مقویات در نقل است، عرض کردم آنها اصلا به بحث فتوا و اینها اما ممکن است که آدم از بعضی از کلماتشان در بیاورد که اگر خیلی مقبول شد، قبول کردند این هم یکی از شواهد قبول روایت است و إلا نه، شهرت عملی و شهرت فتوائی را ندارند. شهرت روایی را هم دارند لکن شهرت روایی را از مناشی حجیت می دانند. شاذ را ولو سندش صحیح باشد یک نفر نقل کرده باشد این را حجت نمی دانند، صحیح نمی دانند. از درجه صحیح ساقط است. مجرد این که اسانید ثقات باشند، رجال ثقات باشند، روات ثقه باشند این برایشان کافی نیست، پس این راجع به آن و خود ما هم عرض کردیم و بعد از این هنوز شواهدش را اقامه نکردیم، تامل در روایت کاملا واضح است که این روایت در مقام اصل حجیت است، ترجیح نیست. این که ایشان فرمودند و لا اشکال فی کونها مرجحة، این لا اشکال بعد از قرن هشتم تقریبا آن هایی که حدیث را قبول کردند. چون عده ای هم مثل صاحب معالم حدیث را قبول نکردند. آنهایی که قبول کردند عده زیادیشان، البته این روشن شد خود مثل مرحوم آقاضیا هم دیدیم که شبهاتی داشتند در اصل مطلب. علی ای حال انصافا که مطلبشان خواهد آمد و بیان خواهیم کرد این شهرت هم مرجح نیست. عرض کردیم مرجح بودنش تعبد می خواهد و ظاهر روایت مبارکه تعبد نیست، یک نکته عقلائی است، اگر تعبد نباشد با همان اصل حجیت تناسب دارد نه با مسئله ترجیح نقلین.

پس این که مراد این روایت از مجمع علیه همین شهرت روائی و نقلی است این مطلب ایشان درست است، این که:

و أمّا الشهرة العملية: فهي عبارة عن عمل المشهور بالرواية و اعتمادهم عليها و استنادهم إليها.

بعد خب گفته نسبت بین شهرت روایی و شهرت عملی عموم و خصوص من وجه است، مطلب واضح است دیگه و احتیاج به خواندن ما هم ندارد.

و  لا إشكال في أنّ الشهرة العمليّة تكون مرجّحة أيضا

از مرجحات است، ما عرض کردیم تعجب از مرحوم نائینی است، ظاهر آن حدیث که شهرت نقلی است نه شهرت عملی. می گوید نگاه بکن به روایتی که از ما کردند، آنی که مشهور است بگیر، خذ بما اشتهر بین اصحابک، نه این که عمل کردند. فرض کنید عمل مشهور، حالا فرض کنید زمان امام صادق. لذا چون اینها عمل را به این معنا گرفتند گفتند این مال زمان حضور امام است. ظاهر روایت مطلق است، اختصاص به زمان ظهور ایشان ندارد.

في أنّ الشهرة العمليّة تكون مرجّحة أيضا

خب این را از کجا در آوردید که اگر یک روایتی در کوفه نقل شد سندش هم معتبر بود و اصحاب ما در کوفه به آن عمل کردند. یک روایتی هم نقل شد سندش معتبر بود لکن اصحاب عمل نکردند، این دو تا حجت اند لکن روایتی که عمل مشهور است این ترجیح دارد، از کجا؟ اول تصور معنا بفرمایید بعد دلیل بر آن اقامه بکنید. این باید این جور باشد دیگه، دو تا روایت در کوفه نقل شده، یکیش را اصحاب به آن استناد کردند و یکی را نکردند. امام فرموده باشند، معنای ترجیح این است دیگه، امام فرموده باشند هر دو حجت اند، لکن چون تشخیص نمی توانیم بدهیم آنی که عمل اصحاب است آن ترجیح دارد. عمل اصحاب چون فتواست و مراد از عمل در این جا فتوا دادن و استناد است این خب حدسی است، این روی قوه حدس و روی مقدمات خاص علمی است، روایت ناظر به حدس نیست، ناظر به نقل است، نه ناظر به حدس، ناظر به روایت است. پس این که ایشان فرمودند که شهرت روایی، شهرت عملی هم لا اشکال فی أنها من المرجحات، مگر این که مرحوم آقای نائینی خذ بما اشتهر بین اصحابک را عام گرفتند ولو اشتهر در مقام استناد و فتوا، نه در مقام نقل لکن این گذشت که ظاهر روایت در مقام نقل است، آن وقت ایشان مخصوصا گفت که بل هی المراد، ظاهرش منحصر است، مراد شهرت روایی است نه شهرت عملی.

فانّ عمل الأصحاب يكشف عن اعتبار الرواية

این که عمل الاصحاب یکشف عن اعتبار الروایة، این مطلب دیگری است، این غیر از این ترجیح است، چه ربطی به ترجیح دارد؟!

بل لو كانت الشهرة العمليّة على خلاف الشهرة الروايتيّة فالعبرة على الشهرة العمليّة، فانّ عدم عمل المشهور بالرواية المشهورة يكشف عن خلل فيها

که چند بار توضیح دادیم کلما ازداد صحة ازداد وهنا، این مطلب گذشت و توضیحش هم گذشت.

عرض کنم که خیلی بعید است، ما که الان ملتفت نشدیم، این یکشف عن خلل اصل حجیت را زیر سوال می برد نه ترجیح، نه این که آن هم حجت است و این هم حجت است، ترجیح بدهیم. شاید مراد ایشان از ترجیح یعنی حجت نهایی این است مثلا، شاید مراد این است و إلا ترجیح اصطلاحی که معنا ندارد. مضافا به این که آن روایتی که در نقل است، شما کجا دارید که در شهرت عملی ترجیح با مشهور است عملا؟ چرا باید گفت؟ عرض کردیم روایاتی که در آن کلمه مشهور آمده دو تاست. یکی مقبوله است و یکی مرفوعه زراره، ما هیچ جای دیگه نداریم. اصلا کلا روایتی که عنوان مشهور دارند همین دو تاست، یکی مقبوله و یکی مرفوعه. مرفوعه را که عرض کردیم اصلا ارزش ندارد که نامش را ببریم، آن کاملا وضعش ناجور است، می ماند مقبوله، مقبوله هم که گفتیم هی المراد که شهرت روایی باشد، پس شهرت عملی را از کجا در آوردید؟ این که شهرت عملی مرجح است. عرض کردم مگر یک نکته دیگری در ذهنشان بوده، مراد از مرجح یعنی این حجت است و آن حجت نیست، مرادشان این است. نه مرجح یعنی هر دو حجت باشند این یقدّر، همچین چیزی را از کجا در آوردید؟

لذا مرحوم آقاضیا هم این جا آن حاشیه ای را که من پریروز خواندم لا یخفی علیک أن المناط فی اصل حجیة الخبر إذا کان الوثوق بسنده فحینئذ فما لم یکن ما یوجب الوثوق به فدلیل الحجیة قاصر الشمول لمثله و فی مثله لا یکاد ینتهی النوبة إلی باب الترجیح.

همین حرف بنده است دیگه، کاش که این مطلب را از اول در این بحث می فرمودند، هم خودشان و هم ما را راحت می کردند. خب بحث ما هم همین است، حتی در آن روایت مقبوله فإن المجمع علیه لا ریب یعنی این حجت است و آن حجت نیست، نه این که دو تایشان حجتند و یکی ترجیح داده بشود. همان روایت عمر ابن حنظله هم. مرحوم آقاضیا می گوید جای ترجیح نیست، جای حجت است.

و بنائا علی هذا ربما نقول إن الشهرة العملی، ایشان عملی نوشته یعنی چاپ شده، ان شا الله خطا از چاپخانه است، فی قبال اعراضهم عن الروایة عملا.

ظاهرا ایشان عمل را به معنای عمل خارجی گرفتند. عرض کردیم مراد از عمل در این جا فتوا دادن است، وقتی شهرت عملی می گوییم مشهور فتوا دادند. نفهمیدم حالا، بعید هم نیست که این طور حواسشان نباشد، این مقدار که خیلی واضح است.

علی ای حال چون مرحوم نائینی شهرت عملی را این گرفته و بعد شهرت فتوائی را فتوای مشهور بر یک مطلبی باشد که در آن مطلب یک روایت ضعیفه ای است و معلوم است به روایت استناد کردند، استنادشان، خیلی عجیب است به هر حال، به نظر من که تعابیر عجیبی است، موجبٌ لجبر السند أو وهنه و فی هذا المقام لا یکاد ینتهی النوبة إلی الترجیح سندا، دیگه جای بحث ترجیح نیست. عرض کردیم این مطلبی است که ما هی مرتب عرض می کنیم.

کانت الروایة مشهورة روایة أم لا فعلیه فالشهرة العملیة مدار الوثوق بالسند الذی هو مدار الحجیة،

بعد هم مطلب این که الان این شهرت عملی در زمان ما پیدا می شود یا نه، بحث هایی که خواندیم چون عبارت ایشان را سابقا خواندیم و دیگه نمی خواهیم تکرار بکنیم.

علی ای حال ای کاش این معیار بحث قرار می گرفت و این صحبت ها تا این جا پیش نمی آمد. به هر حال مرحوم نائینی فرمودند که ترجیح با شهرت عملی است و حتی اگر جایی شهرت روایی باشد و شهرت عملی به خلافش باشد باز شهرت عملی مقدم است، این مطلبی بود که مرحوم نائینی در این جا فرمودند و بعد هم شهرت فتوائی و بعد هم ایشان مرحوم آقاضیا دارد و من هنا یظهر ایضا أن مجرد الشهرة الفتوائیة بلا اسناد ولو من المتاخرین لا یجدی فی الجبر و لا فی الترجیح کما لا یخفی.

مجرد شهرت فتوائی، من نفهمیدم مجرد شهرت فتوائی ایشان بلا استناد، کلمه بلا استناد آوردند، چرا معلوم شد، شبیه عبارت نائینی.

فهی عبارة عن اشتهار الفتوی بمضمون الروایة مع عدم العلم باستناد فتوی المشهورة إلیها و الذی یهمّ البحث عنه هنا هو بیان حکم شهرة الفتوائیة من حیث کونها جابرة لضعف السند و من حیث کونها مرجحة لاحد المتعارضین.

یعنی هم به لحاظ جابریت و هم به لحاظ حجیت، جابریت یعنی حجیت و هم به لحاظ مرجحیت و ترجیح

فإن الذی یمکن لنا احرازه هو الشهرة الفتوائیة و و أمّا الشهرة العمليّة: فلا سبيل لنا إلى إحرازها، لأنّها إنّما تكون في عصر الحضور أو ما قاربه قبل تأليف كتب الفتوى، فالّذي لنا إليه سبيل هي الشهرة الفتوائيّة.

که فتوا بدهند.

علی ای حال این تقسیمی بود که ایشان فرمودند. آنی که در ذهن بنده است این است که شهرت عملی عبارت از عمل اصحاب به روایت ضعیف است یا اعراض اصحاب از روایت صحیح، این شهرت عملی است و مراد از عمل هم فتواست، فکر نمی کنم مرحوم نائینی تصور کرده باشند چون دارد استنادهم، واضح است که مراد فتواست.

و عرض کردیم این شهرت روائی را اصحاب ما به عنوان جابر و کاسر مطرح کردند، چند بار عرض کردیم، نمی دانیم حالا هی تکرار می شود، دیگه نمی دانم خالی از فائده است.

عرض کنم گفتیم که اولا این شهرت عملی به این معنا از خصائص شیعه است، اهل سنت ندارند، اهل سنت هنوز بحث هایی را که می کنند ولو این که ممکن است بزرگان مذهبشان حدیث مرسلی را قبول کردند، بعضی ها می گفتند نه این مرسل است، حتی از ابوحنیفه نقل شده که خبر مرسل را قبول می کرده، حالا با شرائطی یا با کیفیتی که نمی خواهم وارد بحث بشوم لکن بعدها زیاد دارند که این مثلا خبر مرسل. خود احناف، عرض کردیم بعضی از موارد هست که روایت در مسند احمد آمده، ابن جوزی که خودش حنبلی است آن روایت را گفته اصلا موضوع جعل شده، روشن شد؟ غرض این که این سنخ برخوردها را ما اصولا در مذهب شیعه نداریم، خلاصه مطلب این روشن بشود که مثلا امام صادق یک چیز بگوید و فقهای ما بگویند ما خلافش را می گوییم، همچین مطلبی را ما

اصلا مقام یک مقام دیگری است و بعد هم فقه ما در یک محیط محدود، آن ها فقهشان به هر حال وقتی آمدند بحث سندی کردند مذکی یا جارح، مثلا این شافعی است مذکی حنفی باشد، این حنفی است مذکی شافعی باشد. این جور چیزها را اعتنا نکردند دیگه. بحث های رجالی را مستقیما، ما مذکی و جارح اگر از شیعه نبود قبول نمی کردیم، این واضح بود، یعنی بعد هم روایات را در محیط خودمان. عرض کردم ما گاهی روایات محمد ابن مسلم را در کتب اهل سنت داریم از غیر امام باقر یا امام صادق، اصحاب ما اصلا نیاوردند، یعنی آن روایت محمد ابن مسلم را هم از امام صادق آوردند، از امام باقر آوردند، یک محیط بسته محدود که محورش امامت است، آن ها محورشان وثاقت و حکایت است، اصلا اینها! لذا اصولا دو محور مختلف مطرح شده است و عرض کردیم این تعبیر که شهرت جابر است یا کاسر است آنی که ما عملا الان داریم این بعد از علامه است، اصلا تاریخ دارد. این بحث اصولی که مثل قضایای حقیقیه باشد نیست، جابریت و کاسریت نیست، عرض کردیم این مثل قضیه خارجیه است چون از زمان علامه که اصطلاحات رجالی آورد خیلی واضح است این مطلب، آدم وقتی مراجعه می کند خیلی از روایات در کافی یا فقیه یا تهذیب بود سندش ضعیف بود لکن اصحاب به آن عمل کردند. خیلی ها سندش صحیح بود اصحاب عمل نکردند، با این معیار جدید علامه مشکل برخورد کردند. حل مشکل یک مقدارش به این شد، البته نمی خواهم بگویم حل کل مشکل شد بلکه یک مقدارش به این شد که اگر روایت ضعیف باشد لکن قدما عمل کردند این را ما قبول داریم یا اگر روایت صحیح باشد و قدما عمل نکردند ما این را قبول نمی کنیم، همین شد که اعراض کاسر باشد، عمل جابر باشد. پس این اصلا من تعجب می کنم مگر اصطلاح باشد. البته این شهرت عملی یا فتوا بر طبق روایت را دو قسم کردند، بعدها آمدند یکی شهرت عملی استنادی که عمل مشهور به استناد روایت ضعیف باشد و یکی شهرت عملی غیر استنادی که خود بنده از آن تعبیر به تطابقی می کنم، یعنی روایت ضعیف بود لکن اصحاب استناد به آن نکردند، یک روزی خدمتتان مثال هم زدم، الان در باب بلا نسبت لائط یک طائفه روایات داریم که اللائط یقتل، یک طائفه روایت داریم که إذا احصن یقتل، خب مشهور هم این است که مطلقا یقتل، مشهور فعلا بر این است که مطلقا یقتل.

آن وقت آقای خوئی شبهه می کنند، اشکال می کنند، مبانی تکمله را نگاه بفرمایید در حد لواط، ایشان می گویند چون یک روایت تقیید خورده پس مطلق را حمل بر مقید می کنیم می گوییم اگر لائط احصن یقتل و إلا فلا، یا یرجم یا یقتل، و إلا فلا، این بحثی بوده که بود. چرا؟ چون ایشان می گوید ما مطلق داریم اما مقید هم داریم. روایتی داریم که تقیید خورده به صورت احصان اما روایت داشته باشیم که اللائط یقتل محصنا أم غیر محصن این را نداریم تا بگوییم آن اطلاق مراد است.

و من عرض کردم نگاه کردم در این کتاب الحاوی للفتاوی مال جلال سیوطی، یک رساله ای دارد، همین تازگی هم دیدم چون یک حاجتی پیدا شد پنج شش ماه قبل دو مرتبه به آن مراجعه کردم و پیدا کردم چون می خواستم در نسخه خودم ضبطش کنم، دو مرتبه پیدایش کردم، حالا یا یرجم بود یا یقتل بود الان در ذهنم نیست لکن باز اسم رساله چون این الحاوی مجموعه رسائلی است که جلال سیوطی نوشته است، پنجاه تا رساله است، هفتاد هشتاد تا رساله است. بعضی رساله هایش دو سه صفحه است، خیلی رساله موجزی است، ایشان برداشته نوشته، در یکی از این رسائل ایشان دارد، یکی از رساله هایی که ایشان نوشته، ایشان نقل می کند عن جعفر ابن محمد سلام الله علیه، اللائط یقتل أو یرجم احصن أم لم یحصن، دقت بکنید! این جا دیگه روایتی است که تصریح به اطلاق دارد یعنی تصریح دارد که این حکم مطلقا ثابت است اما اصحاب ما این روایت را نیاوردند اما این فتوا در بین اصحاب ما هست. می گویم مثال برای این که مرحوم نائینی برای شهرت.

لذا ما اسم این را شهرت تطابقی گذاشتیم، ظاهرا مرحوم نائینی اسمش را شهرت فتوائی گذاشتند، ظاهرش این طور است. شهرت عملی را که استنادی باشد اسمش را شهرت عملی گذاشتند و شهرت عملی که استنادی نباشد اسمش را شهرت فتوائی گذاشته.

پس بنابراین من البته عرض کردم، حالا نمی دانم این یک اصطلاح جدید است، آن اصطلاحی که در ذهن ماست این است، شهرت عملی مطلق است، شامل عمل اصحاب و فتوای اصحاب طبق روایت ضعیف چه مورد استناد باشد هر دو را شهرت عملی می گویند، فقط اگر مورد استناد باشد شهرت عملی استنادی می گویند ولی اگر مورد استناد نباشد شهرت عملی تطابقی می گویند، آنی که در ذهن من است این است. ایشان شهرت تطابقی را اسمش را شهرت فتوائی گذاشته است و الان که عبارت ایشان را خواندیم. خیلی بعید است انصافا.

و اما شهرت فتوائی، اولا عرض کردیم سرّ این مطلب بین اصحاب ما این بود و عرض کردیم این مطلب که از قرن هشتم و بعد از قرن هشتم بین اصحاب آمد این طور نبود که مسلم هم باشد، مثلا صاحب مدارک این را قبول نکرد، اخیرا هم آقای خوئی این را قبول نکرد. عده ای از علمای ما این مطلب را قبول نکردند که شهرت عملی جابر یا کاسر باشد، نقل کردند بعضی ها هم جابر را می دانند کاسر نمی دانند، بعضی ها کاسر می دانند و جابر نمی دانند. یک چیز هایی هم نقل کردند که چه عرض کنم.

به هر حال اما دو تا قول نسبتا مشهور است، آنی که مشهورِ مشهور است جابر و کاسر است لکن عده ای هم باز این جا آن هم شاذ است، نه جابر می دانند و نه کاسر می دانند، هیچ کدام نمی دانند. عده ای هم که عرض کردم از معاصرین نقل کردند، نمی دانم، چون من خودم نشنیدم و در درس این آقایان حاضر نبودم شنیدم بعضی ها قائلند که هم جابر هست، کاسر نیست، کاسر هست جابر نیست و إلی آخره. به هر حال این هم راجع به این مطلب.

و اما شهرت فتوائی که ایشان فرمودند این شهرت فتوائی هم از اختصاصات شیعه است لکن معنایش این نیست که ایشان فرمودند، معنای شهرت فتوائی یک فتوائی بین علمای شیعه مشهور می شود و لکن روایت ندارد، فتوا هست روایت ندارد، نه این که استناد نمی کنند. اصلا کلا روایت ندارد، ولو ضعیفا اما فتوایش مشهور است، بین اصحاب راه افتاده است.

یکی از حضار: مثل چی؟

آیت الله مددی: عرض کردیم این هم تاریخ دارد.

مرحوم شیخ طوسی عده ای از مطالب را در مبسوط گفته، خب مبسوط قفه تفریعی است، خیلی از فروعش اصلا مستند روایی ندارد، بعد از شیخ طوسی دویست سال که به آنها مقلّده می گویند اینها هم آن فتوا را دادند.

یکی از حضار: قبل از شیخ طوسی؟

آیت الله مددی: اصلا نبوده چون اصحاب در روایت نبوده نیاوردند.

بعضی هایش در کتاب ابن جنبید یا ابن عقیل بوده چون تفریعات است دیگه. آن وقت مطابق با ابن جنید هم شاید نباشد، حالا رأی ابن جنید را شاذ گرفتند، فتوای شاذ. رای شیخ طوسی را فتوای مشهور گرفتند. بعد از شیخ طوسی تا دویست و خرده ای سال عمل کردند. لذا اولین کسی که این بحث را هم به این معنا مطرح می کند مرحوم علامه است، البته ما کلمه مشهور را در کتب قدما هم داریم، مرحوم شیخ صدوق دارد و مستخرجٌ من الکتب المشهورة التی علیه المعول و إلیه المرجع، خود شیخ دارد فإذا احالوا علی کتاب مشهور أو اصل معروف، داریم اما شهرت به این معنا را علامه دارد، لنا أنه مشهورٌ، ایشان در بعضی جاها در خود مختلف می گوید دلیل ما این است که این مشهور است.

بعد از علامه این بحث مطرح شد یعنی علامه بحث فقهیش را مطرح کرد و بعد بحث اصولیش مطرح شد، آیا این شهرت فتوائی حجت است؟ یک فتوائی بین اصحاب معروف بشود اما روایت ندارد، آیا این را می شود ما قبول بکنیم یا نه؟ پس شهرت فتوائی این است نه این که مرحوم نائینی نوشته است. این هم تاریخ دارد و لذا عرض کردیم هر دو شهرت از خصائص شیعه است و این بحثی که ایشان مطرح می کند یک مقداریش را ریشه هایش را مرحوم ملا محمد امین استرآبادی دارد. ایشان در فوائد مدنیه وقتی اجماع را مطرح می کند می گوید دو مورد استثنا می شود، یک مورد اگر که قدمای اصحاب ما یک روایتی را آورده باشند و عمل کردند این حجت است، این بحث که بعدها از آقای بروجردی نقل شده که اسمش را اصول متلقاة گذاشتند یعنی این مطلب یواش یواش در بین، اولا به این صورتی که عرض کردیم مثل شهید اول و اینها، مثلا همین مقبوله عمر ابن حنظله را شهید گفت مقبوله، یعنی اشاره داشت که سندش ضعیف است لکن اصحاب عمل کردند لذا مقبوله است. این اصطلاحات تاریخ دارد، این طور نیست و طبیعتا تفریعاتی را که شیخ، مثلا همین امروز ان شا الله بحث مکاسب را می رسیم، در سبق و رمایه فاسد شیخ در مبسوط دارد که بعید نیست که در سبق و رمایه فاسد ضمان نباشد، در صحیحش هست، ظاهرش میل است یعنی عبارت ایشان صریح نیست. و بعد آمدند این را اصحاب ما قبول کردند با این که عده ای مخالفت کردند، امثال علامه و اینها مخالفت کردند که در سبق و رمایه فاسد آنجا ضمان نیست، در صحیحش ضمان مسمی است ولی در فاسدش ضمان نیست که ان شا الله امروز عرض می کنیم.

پس بنابراین این دو تا مطلب هر دو، البته بین اصحاب ما مشهور این شد که شهرت فتوائی یعنی اگر فتوائی مشهور شد و دلیل نداشت حجیت ندارد و لذا چند دفعه است که تا حالا عرض کردم در بعضی از عبارات این جوری است که اگر شهرت فتوائی حجت باشد یکی از مواردش هم خود همین شهرت فتوائی است پس این هم غیر حجت است چون مشهور این است که این فتوا حجت نیست، شهرت فتوائی در بحث اصولی البته، آن بحث را در فقه گفتند.

علی ای حال این شهرت فتوائی را که ایشان فرمودند مطلب جدیدی است، این که مرجح باشد حالا بر فرض مرجح باشد این هم باز مطلب جدیدی است، چون عرض کردیم روایتی که در آن شهرت آمده فقط روایت عمر ابن حنظله است، آن هم شهرت نقلی است، تمام شد، نه شهرت فتوائی دارد و نه شهرت عملی دارد. چطور ایشان در باب مرجحات آوردند برای ما روشن نیست، دیگه بقیه مطالب چون ایشان در ذیلش هم یک فرقی هم بین اجماع و شهرت گذاشتند، دیگه چون صحبت هایش را زیاد نکردیم، اصلا چیزی به نام اجماع به این معنای مصطلح وجود ندارد. حالا به هر حال این مطالبی بود که مرحوم نائینی در این جا فرمودند، فکر می کنم تا آخر این تنبیه دوم دیگه احتیاج به بحث ندارد. به هر حال این شهرت فتوائی ایشان همان شهرت عملی است لکن تطابقی، در حقیقت شهرت فتوائی را ننوشتند، ممکن است شهرت فتوائی بر دو تا اگر روایت باشد و استناد به روایت نباشد، ولو استناد هم نباشد، مصدر روایت واضح باشد انصافا صدق شهرت فتوائی بر این مطلب مشکل است، این بیشتر به همان نکته ای می خورد که این روایت بین قدما موجود بود، همان نکته ای که ملا محمد امین استرآبادی گفت. بین قدما موجود بوده و لکن بعدها به ما نرسیده است. ما شواهد وثوق پیدا می کنیم و من عرض کردم ایشان چند تا کتاب را هم اسم می برد مثل اشعثیات و فقه الرضا و دعائم الاسلام. سه تا کتاب اسم می برد، انصاف قصه این سه کتاب در عرض واحد نیستند، اشعثیات همان کتاب سکونی است که به عده ایش عمل شده، دعائم الاسلام کتاب فتوائی اسماعیلی هاست که از روایات ما گرفته شده، خیلی کم خارج از روایات ما است و کتاب فقه الرضا هم که اصلا کتاب فتوائی است، از کتب فتوائی قدیم اصحاب است که روی متون روایات است و انصافش این است، فقه الرضا با این که به صورت فتواست لکن تقریبا اطمینان بالای 95، 96 درصد داریم که مستند به روایت است، لکن روایت به ما نرسیده است. جاهایی را در فقه الرضا ما احتمال دادیم که مراد جمع بین روایات باشد، فتواست، نکته نکته حدیثی است لکن معظم کتاب به صورت روایت است، بله همین طور که نائینی هم اشاره فرمودند إنما الکلام این روایتی که پیش ایشان حجت بوده پیش ما حجت است یا نه آن بحث دیگری است. این که ایشان به روایت اعتماد کرده انصافا جای اشکال ندارد اشعثیات را هم که عرض کردیم کتاب سکونی است، فقط در اشعثیات، در کتاب سکونی مقداری از روایتش را تصفیه کردند، حذف کردند، در اشعثیات هست، حذف نشده، و توضیح تاریخی مفصل اشعثیات را کرارا عرض کردیم دیگه احتیاج به تکرار ندارد. دعائم الاسلام که امرش واضح است و دعائم الاسلام جنبه اجتهاد هم دارد یعنی مرد ملایی هم هست انصافا سعی می کند گاهی بعضی از روایات را یا یک روایت را قبول بکند و یکی را تقیید بزند، توضیح بدهد، تفسیر بکند، از اینها هم دارد، متون روایت نیست مثل کتاب اشعثیات که متن روایت باشد.

و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین